Topic: Online

In recent years, the number of multinational fraud cases has increased significantly.

Companies and private individuals often find themselves suffering immense damages due to complex international fraud schemes in which the perpetrators reside abroad and assets are moved around internationally. Like many criminal law systems, German criminal law punishes fraud and regulates a whole range of special fraud offences. However, this alone is of only limited help to those affected. One of the main interests of damaged corporations or private parties usually is to recover their assets. Of course, German law also provides regulations for this purpose. However, before lost assets can be secured and recovered, they first have to be traced, which often proves difficult.

The problems associated with the tracing and recovering of assets are becoming more and more significant as the increasing use of technology constantly opens new ways for fraudsters to deceive their counterparties and enrich themselves. For example, cryptocurrencies are being used more and more to commit fraud offences. In addition, COVID-19 led to an increase in fraud crimes. Fraudsters took advantage of the exceptional situation at the time in a wide variety of ways. In Germany, fraud was, inter alia, perpetrated in the context of obtaining bridging loans or obtaining short-time workers’ benefits and COVID-19 aid.

Against this background, the investigation of criminal fraud and the associated tracing and recovery of lost assets is certainly a long-runner.

This chapter sets out to provide an overview of the tools for tracing assets, securing and recovering them. First, an overview of the legal framework is given before important steps in connection with fraud and the tracing and recovery of assets are discussed. This is followed by a discussion of the extent to which civil and criminal measures can be usefully combined to recover assets. Finally, the central challenges in connection with acts of fraud and asset recovery are addressed before the second part of the chapter deals with current problems and developments.

Click here to download the full article.

1. Background

The law on whistleblowing is perhaps one of the transpositions in the local legislation of a European Directive that brings us closer to a culture of „compliance” but one who also triggers memories of a recent era. On June 29th, the draft Law on the protection of whistleblowers was adopted by the Parliament, the Chamber of Deputies acting as decision-making chamber regarding this draft normative act.

2. What does the Law provide?

The law implements the 2019/1937 EU Directive on „whistleblowing”.

All private and public companies with over 249 employees will be required to establish internal reporting channels during 2022, within 60 days of the publication of the Law with the Official Gazette.

Controls are announced to be carried out shortly after its entry into force, thus it’s important to note that failure to comply with the requirements of the Law may result in fines.

Similar obligations are also provided for companies with 50 – 249 employees; however, in this case, the deadline for compliance has been postponed for a period of 1-2 years.

According to the final version of the Law that was sent for promulgation, companies will be required to implement special measures such as:

• designing, establishing and managing the manner of receiving reports so as to protect the confidentiality of the identity of the whistleblower and of any third party mentioned in the reporting and to prevent access to this information by unauthorized members of the company’s staff;
• the obligation to send to the whistleblower, within a fixed dealine, feedback regarding the reporting;
• designating a person / department / third party with attributions regarding the reception, registration, examination, subsequent actions and resolution of reports, who should act impartially and who will be granted autonomy in the exercise of these attributions.

It should be noted that the Law not only allows, but also encourages the use of digital platforms to meet all these rather complex obligations, such as establishing reporting channels, communicating with whistleblowers, developing and maintaining records for reporting.

In this respect, act legal Romania (act Botezatu Estrade Partners) already offers its clients the product LegalTegrity (used by several multinational companies at European level), a platform that allows compliance with the new Law. Beyond this, LegalTegrity complies with all the national law requirements, as well as with those of the US and UK (for example: the conditions for providing feedback within a deadline set by the Law or keeping an electronic register with all reports).

If the initial form of the Law regulated the possibility of sending anonymous reports, in the current version of the Law is mentioned that the whistleblower must disclose its identity when reporting. Furthermore, it is provided that reports that are made anonymously will not be given course.

Although the European Directive leaves it to the states to allow anonymous reporting through national regulation, a set of rules requiring whistleblowers to disclose their identity could have a discouraging effect on reporting irregularities at company level.

3. Recommendations

As the law imposes a relatively short deadline for compliance and provides sanctions for non-compliance with the requirements, it is mandatory that all companies covered by the law review their whistleblowing systems as soon as possible and initiate gap analysis procedures of existing systems in order to check their compatibility with the new legal obligations. This would enable companies to take the necessary steps to adapt and / or implement a whistleblowing system in accordance with national and European legislation, in order to avoid the sanctions imposed by law. Those companies which do not have a whistleblowing system should implement it. act legal Romania (act Botezatu Estrade Partners) already offers its clients the product LegalTegrity (used by several multinational companies at European level), a platform that allows compliance with the new Law.

Proactive behavior that starts with the assessment of internal irregularity reporting procedures and channels would reduce the risk of companies being sanctioned and acting under urgent pressure to implement legal measures, as it happened when the rules on the protection of personal data entered into force.

To initiate compliance procedures or gap analysis of existing whistleblowing systems, we invite you to contact the author, Adrian Șandru, Senior Associate, act Botezatu Estrade Partners, at adrian.sandru@actlegal-bep.com

What are crowdfunding services according to the ECSP Regulation?

The ECSP Regulation covers two types of crowdfunding services:

• lending-based crowdfunding – consisting in the facilitation of granting of loans, defined as agreements whereby an investor makes available to a project owner an agreed amount of money for an agreed period of time, and whereby the project owner assumes an unconditional obligation to repay that amount to the investor, together with the accrued interest, in accordance with the instalment payment schedule;

• investment-based crowdfunding – the placing, without a firm commitment basis, of transferable securities and admitted instruments for crowdfunding purposes, and the reception and transmission of client orders. This means that the role of a crowdfunding service provider comes down to the “sale” of such securities/instruments on the public market. The provider is not obliged to subscribe the instruments that have not been acquired by third parties, unlike in the case of other types of placements.

How will the ECSP Regulation affect the maximum issue value as part of crowdfunding campaigns?

Until November 10, 2023, the maximum issue value with respect to investment-based crowdfunding is going to be EUR 2.5 million. After that date, the threshold will rise to EUR 5 million. The issue of securities whose total value will exceed the respective amount shall be based upon the conditions specified in Regulation (EU) 2017/1129.

As a general rule, the ECSP Regulation applies to crowdfunding offers with a consideration of more than EUR 5,000,000, which are to be calculated over a period of 12 months as the sum of:

• the total consideration of offers of transferable securities and shares in private limited liability companies, and amounts raised by means of loans through a crowdfunding platform by a particular project owner; and
• the total consideration of offers to the public of transferable securities made by the project owner in its capacity as an offeror pursuant to Regulation (EU) 2017/1129.

However, for a period of 24 months from November 10, 2021, in case the threshold of total consideration for the publication of a prospectus in accordance with Regulation (EU) 2017/1129 is below EUR 5,000,000 in a given Member State, the ECSP Regulation shall apply in that Member State only to crowdfunding offers with a total consideration up to the amount of that threshold. In Poland, that amount is set at EUR 2,500,000.

Which entities will be allowed to provide crowdfunding services?

Crowdfunding services can be provided by legal entities with their registered office in the European Union, which have obtained an authorization from a competent authority (in Poland: the Financial Supervision Authority). The European Securities and Markets Authority (ESMA) will hold a register of all authorized crowdfunding service providers.  The fact that such authorizations can be given exclusively to legal entities means that in Poland, only private limited liability companies, joint-stock companies and simplified joint-stock companies will be able to provide crowdfunding services. Partnership will be excluded due to their lack of legal personality.

It is worth noting that in its announcements issued in relation to the risk of failure to adjust the Polish legal system to the ECSP Regulation until November 10, 2021, the Financial Supervision Authority notes that until the Polish business crowdfunding act (the “Crowdfunding Act”) is adopted, there will be no designated authority that could grant the aforesaid authorizations, which will render it impossible to embark on licensing processes. Pursuant to the ECSP Regulation, the competent authority shall, within three months from the date of receipt of a complete application, adopt a decision granting or refusing to grant authorization. Consequently, crowdfunding service providers might find it difficult to adapt their operations to the new laws before the end of the transitional period (i.e. until November 10, 2022).

Can shares in a private limited liability company be covered by an investment-based crowdfunding campaign?

Based on new crowdfunding regulations, shares in a private limited liability company cannot be subject to a crowdfunding campaign. Investment-based crowdfunding can involve transferable securities or other admitted instruments for crowdfunding purposes. The latter means, in respect of each Member State, shares of a private limited liability company that are not subject to restrictions that would effectively prevent them from being transferred, including restrictions to the way in which those shares are offered or advertised to the public. The draft Crowdfunding Act involves a ban on addressing offers for subscription of shares in private limited liability companies to unspecified recipients, and on promoting them through advertising or other forms of promotion intended at unspecified recipients. This legislative change would mean that it is not possible to conduct crowdfunding campaigns concerning shares in private limited liability companies.

Does the ECSP Regulation include different investor statuses, depending on their level of experience?

MiFID 2 does not apply to crowdfunding service providers. The ECSP Regulation distinguishes between sophisticated and non-sophisticated investors. In order to be categorized as a sophisticated investor, it is necessary to submit a relevant request. The approval of the sophisticated investor status shall have a validity term of two years.

Legal entities meeting at least one of the following criteria shall be regarded as sophisticated investors: own funds of at least EUR 100,000; net turnover of at least EUR 2,000,000; or balance sheet of at least EUR 1,000,000. Natural persons meeting at least two of the following criteria shall be regarded as sophisticated investors:

• personal gross income of at least EUR 60,000 per fiscal year, or a financial instrument portfolio, defined as including cash deposits and financial assets, that exceeds EUR 100,000;
• the investor works or has worked in the financial sector for at least one year in a professional position which requires knowledge of the transactions or services envisaged, or the investor has held an executive position for at least 12 months in a legal entity that meets the sophisticated investor criteria;
• the investor has carried out transactions of a significant size on the capital markets at an average frequency of 10 per quarter, over the previous four quarters.

How does the ECSP Regulation protect non-sophisticated investors?

Pursuant to the ECSP Regulation, before giving prospective non-sophisticated investors full access to invest in crowdfunding projects, it is required to assess whether and which crowdfunding services offered are appropriate for them. For that purpose, service providers will be obliged to carry out an entry knowledge test and simulation of the ability to bear loss.

In case a non-sophisticated investor plans to invest an amount that exceeds the higher of either EUR 1,000 or 5% of their net worth, the crowdfunding service provider shall ensure that such investor receives a risk warning, submits an express consent, and proves to the crowdfunding service provider that the investor understands the investment and its risks.

Moreover, the ECSP Regulation provides for a four-day reflection period for non-sophisticated investors. During that period, the prospective non-sophisticated investor may revoke their offer to invest or expression of interest in the crowdfunding offer, without specifying any reason and without incurring any penalty. Crowdfunding service providers are obliged to adequately inform non-sophisticated investors about their rights related to the reflection period.

Can a crowdfunding platform facilitate the investors’ further trading of rights acquired as part of crowdfunding?

Crowdfunding service providers may operate a bulletin board on which they allow their clients to advertise interest in buying and selling loans, transferable securities or admitted instruments for crowdfunding purposes that were originally offered on their crowdfunding platforms. Nevertheless, the bulletin board shall not be used to bring together buying and selling interests by means of the crowdfunding service provider’s protocols or internal operating procedures in a way that results in a contract.

Does an authorization issued in Poland make it possible to provide cross-border services?

Pursuant to the ECSP Regulation, a provider that has obtained an authorization is entitled to perform crowdfunding services in another Member State, as long as it has gone through the relevant validation procedure. In order to do, it is required to provide the domestic supervisory authority with a notice about the intention to embark on cross-border operations. Such notice will be forwarded to supervisory authorities in the target Member States and ESMA.

How is the ECSP Regulation going to affect the Polish investment-based crowdfunding services?

Until now, Polish investment-based crowdfunding platforms have operated upon the principle of freedom of business activity. They have acted as entities that operate websites which deliver solutions making it possible to advertise public offers. Domestic entities will be obliged to adjust their activities to the ECSP Regulation and to obtain an authorization from the Financial Supervision Authority. It is worth noting that providers can continue their operations in accordance with the existing domestic regulations until the earlier of November 10, 2022 or the date when they obtain the authorization.

New business models require suitable structures, targeted training concepts and HR work that supports strategy. HR is challenged to develop new and forward-looking answers. Here, good advice will not infrequently be needed. The now 11th edition of this compendium will support you in choosing an employment law advisor.

Click here to download the full issue of personal magazin plus (06.21) – available in German only.

Short history of the Romanian Kurzarbeit scheme

The Romanian Kurzarbeit scheme has a short and tumultuous history which began in august 2020 by the adoption of Government Emergency Ordinance no. 132/2020 on support measures for employees and employers in the context of the spread of COVID-19 and the stimulation of employment growth (“GEO no. 132/2020”).

Following the adoption of GEO no. 132/2020 the Romanian Kurzarbeit scheme was amended several times in a very short time frame (i) first, by the government in early December 2020 by the adoption of Government Emergency Ordinance no. 211/2020 on the extension of enforcement of social protection measures adopted in the context of COVID-19 spread (“GEO no. 211/2020”) and (ii) second, by the parliament just few days after the adoption of GEO no. 211/2020 through Law no. 282/2020 on approving GEO no. 132/2020 (“Law no. 282/2020”).

As expected, the Romanian Kurzarbeit scheme was once again amended this year by the recently enacted Law no. 58/2021 on approving GEO no. 211/2020 and amending GEO no. 132/2020 (“Law no. 58/2021”) which was published in the Official Gazette on 5 April 2021 and went into force on 8 April 2021.

Main takeaways from the newly enacted Law no. 58/2021

1. Reducing the working time

Law no. 58/2021 provides that, subject to a temporary reduction of the working time determined by a state of emergency, alert or siege, the employers are entitled to derogate from the Labour Code provisions during such state of emergency, alert or siege and up to 3 months as of the termination of such state and unilaterally reduce the working time of their employees by up to 80% of the daily, weekly or monthly work as provided for in their employment agreements.

Before Law no. 58/2021 the employers where able to reduce the working time only up to 50% of the daily, weekly or monthly work as provided for in their employment agreements.

2. Involvement of the trade unions or of the employees representatives

Law no. 58/2021 provides that, where there are trade unios or employees representatives, the measure from point 1 above will be taken by the employers only with the prior approval of such trade unios or employees representatives, as the case may be.

Nevertheless, if there are no trade unions or employees representatives then the employers may adopt the measure from point 1 above shortly after simply informing the employees of the measure.

Before Law no. 58/2021 the employers only needed to inform and have consultations with the trade unios or employees representatives before reducing the working time.

3. The minimum period for which the reduced working time applies

Law no. 58/2021 provides that, the reduced working time established for the employees should cover at least 5 consecutive working days out of 30 calendar days, calculated from the first day of the effectiveness of the measure.

Thus, the employers obligation to establish the reduced schedule for the entire month that was in force before the enactment of Law no. 58/2021 was repealed.

4. Communication rules with the employees

Similar to the regime prior to Law no. 58/2021, the new enactment provides that the employers must communicate their decisions to implement the measure from point 1 above to the concerned employees at least 5 days before the effectiveness of the measure.

Furthermore, Law no. 58/2021 provides for another communication rule that did not exist prior to this enactment and which provides that the employers must communicate to the employees at least 24 hours before their effectiveness the following amendments to the employees working schedules:

• amendment of the employees working schedules determined by an increase in the employers business activities that requires the supplementation of personnel, or
• amendment of the employees working schedules determined by the need to replace employees which find themselves in impossibility to perform their duties according to their work schedule.

5. Supplementation of the indemnity by the employers

Law no. 58/2021 provides that the employers may supplement the indemnity granted by the state (i.e. 75% of the monthly gross base salary afferent to the hours by which the work schedule was reduced) to the employees affected by the measure from point 1 above with amounts representing the difference until the full gross base salary of the employees without such additional amounts being deductible for the employers.

6. Interdiction to hire new employees/subcontract activities

The interdiction to hire employees who perform identical or similar work, or subcontract activities carried out by the employees whose work was reduced was clarified by Law no. 58/2021 in the sense that the new enactment expressly states that such interdictions are only applicable at the level of the branch, subsidiary or other secondary offices where the measure mentioned at point 1 above was applied by the employers.

Furthermore, Law no. 58/2021 expressly provides that hiring is not forbidden if the employers want to replace the employees whose schedules were reduced in accordance to point 1 above if the termination of such employees employment agreements occurred for one of the following reasons:

• cases when the employment agreements are rightfully terminated;
• cases where the employment agreements are terminated for reasons that relate to the employee’s person;
• cases when the employees resign.

7. Amendment of the condition regarding the turnover

Prior to Law no. 58/2021, the condition regarding the turnover reduction of the employers, necessary for the application of the measure mentioned in point 1 above, was objectively assessed according to the decrease of turnover in the last / penultimate month by at least 10% compared to the same month of the previous year, respectively 2019.

The new enactment changed the assessment of the turnover reduction by reporting it to  the same month or to the monthly average of the turnover from the year prior to the declaration of the state of emergency / alert / siege, respectively 2019.

This change was normal due to the fact that 2019 was the last year without COVID-19 and thus, 2019 should be the reference year when reporting the level of the turnover of an employer who wants to use the kurzarbeit scheme.

8. Update of the relevant norms

Law no. 58/2021 provides that the norms approved by Government Decision no. 719/2020 on the reimbursement of the amounts granted through GEO no. 132/2020 will need to be correspondingly updated by the government within 30 days as of the entry into force of Law no. 58/2021.

Context. Ce este un whisteblower.

Organizația Transparency International a afirmat recent că în anul 2020, nu se mai poate găsi nicio justificare pentru a lăsa avertizorii de integritate (whisteblowers) neprotejați (1). Mesajul a fost adresat atât autorităților, cât și mediului de afaceri.

Un whistleblower e practic o persoană care oferă informații despre anumite conduite ilegale, incorecte sau lipsite de etică din cadrul unei companii private sau publice.

Prin același comunicat s-a susținut că, ultimele evenimente recent întâmplate la nivel global au arătat că cele mai mari provocări ale societății actuale nu pot fi rezolvate decât dacă sunt denunțate greșeli sau încălcări ale legii și adevărul este expus. Lumea se confruntă cu amenințările combinate ale unei pandemii globale, încălzirii globale, agravate de corupția sistemică.

Spre exemplu, în Wuhan, China, în decembrie anul trecut, dr. Li Wenliang a făcut o raportare cu privire la ceea ce a devenit cunoscut sub numele de COVID-19. El a încercat sa avertizeze oamenii despre acest nou virus, însă a fost amenințat și intimidat de autorități. Dr. Li s-a infectat cu virusul și a murit pe 6 februarie, moment în care lumea se confrunta cu pericolele virusului și perspectivele unei pandemii apărute (2).

Astfel, poate unele din efectele pandemiei COVID-19 ar fi putut fi limitate dacă anumite fapte erau denunțate la timp și se luau măsurile necesare de către autorități.

Recent, la data de 28 aprilie 2020, Comisia pentru valori mobiliare și schimburi americane (SEC) a anunțat oferirea unei recompense de peste 18 milioane de dolari unui denunțător ale cărui informații semnificative au generat o sesizare a autorităților care a dus la o anchetă penală importantă. Denunțătorul a raportat în mod repetat problema către organele interne ale companiei înainte de a contacta SEC (3).

Toată comunitatea internațională subliniază importanța whistleblowerilor în contextul în care în aceste momente reacția angajatorilor și a autorităților împotriva infracționalității trebuie să fie foarte rapidă pentru a avea efectele scontate.

În octombrie 2019, Consiliul European a aprobat Directiva (4) Uniunii Europene pentru protecția persoanelor care raportează anumite fapte infracționale.

Directiva a fost creată ca răspuns la o serie de scandaluri descoperite și făcute publice în ultimii ani de către denunțători, inclusiv scandalul Cambridge Analytica cât și Panama Papers, care au evidențiat lipsa de protecție pentru cei care încearcă să expună infracțiunile corporative în interesul public.

Obligațiile companiilor private

Directiva introduce un sistem de raportare pe trei niveluri.

Practic, companiile private vor fi obligate să se conformeze acestei Directive, fiind necesar să asigure canale de comunicare sigure și anonime pentru a proteja whistleblowerii.

Se dorește ca organizațiile să furnizeze informații clare, ușor accesibile și transparente despre canalele de raportare pentru a promova – și nu a descuraja – raportarea.

Termenul limită până la care România va trebui să transpună directiva în legislația internă se împlinește în cursul anului 2021. Credem și sperăm că acest termen nu va fi depășit întrucât recent România a fost amendată cu 3 milioane de euro pentru netranspunerea în termen a unei alte directive a UE privind spălarea banilor.

Conform directivei companiile vor fi obligate, printre altele, să:

a) asigure canale pentru primirea raportărilor care sunt concepute, instituite și gestionate în condiții de siguranță, astfel încât să fie protejată confidențialitatea identității persoanei care efectuează raportarea și a oricărei părți terțe menționate în raportare și să se împiedice accesul la comunicări al personalului neautorizat;

b) să confirme primirea raportării, către persoana care efectuează raportarea, în termen de șapte zile de la primire;

c) să desemneze o persoană sau un departament imparțial, pentru întreprinderea unor acțiuni subsecvente raportărilor, care va menține comunicarea cu persoana care face raportarea și, dacă este cazul, care va solicita informații suplimentare de la aceasta și îi va transmite un feedback;

d) să ofere un feedback și să răspundă raportărilor avertizorilor și să întreprindă acțiuni subsecvente acestor raportări în termen de maxim 3 luni.

În ceea ce privește asigurarea canalelor de raportare, companiile vor avea obligația să introducă un sistem de raportare pe trei niveluri:

(i) în primul rând, angajații ar trebui să utilizeze canale interne pentru denunțarea unor comportamente neconforme, pentru ca angajatorul sa ia măsurile necesare,

(ii) al doilea nivel va permite angajaților sa raporteze faptele direct „autorităților competente” la nivelul UE sau al statelor membre, iar

(iii) al treilea nivel le permite denunțătorilor să transmită public sesizările prin intermediul mass-media sau prin alte mijloace.

Cine sunt companiile care vor trebui să implementeze aceste canale de raportare pentru whistlebloweri?

Toate companiile cu peste 50 de angajați sau cu peste 10 milioane de euro cifră de afaceri anuală vor fi obligate să stabilească canale de raportare interne adecvate. Companiile cu 250 sau mai mulți angajați vor fi obligate să se conformeze în termen de doi ani de la adoptarea directivei, odată cu intrarea în vigoare a legislației naționale prin care sunt transpuse aceste obligații, pe când companiile cu între 50 și 250 de angajați au ca termen încă doi ani după transpunere pentru a se conforma.

Ce persoane vor fi protejate de noua legislație?

Directiva protejează o gamă largă de persoane – în esență orice persoană care lucrează în sectorul public sau privat, care ar putea deține informații despre o încălcare a legii într-un context legat de munca.

Raportările pot viza încălcări are dreptului UE, inclusiv în ceea ce privește spălarea banilor și impozitarea companiilor, protecția datelor personale, protecția intereselor financiare ale Uniunii, siguranța produselor alimentare, protecția mediului sau securitatea nucleară.

Prin urmare, cei protejați sunt (printre alții): angajați, funcționari publici, angajați independenți, voluntari, cursanți, membri neexecutivi și acționari.

Protecția se aplică și celor a căror relație de muncă încă nu a început, cum ar fi persoane care se află în stadiul unor negocieri precontractuale sau chiar situații unde s-a terminat contractul de muncă.

De asemenea, sunt protejate și persoanele care îi ajută pe cei care aleg să vorbească despre nereguli, de exemplu colegii sau rudele care ar putea fi afectate de o divulgare.

Există sancțiuni pentru neconformarea companiilor?

Directiva UE include si detalii despre sancțiuni. Companiile care obstrucționează raportarea sau încearcă să o obstrucționeze se vor confrunta cu sancțiuni.

Același lucru se aplică în cazul în care companiile nu păstrează confidențialitatea identității denunțătorului.

Măsurile de represalii împotriva denunțătorilor vor fi, de asemenea, pedepsite.

Urmează ca legea națională să stabilească în concret care vor fi aceste sancțiuni și cum se vor aplica de la caz de la caz fiecărei companii care nu se conformează acestor prevederi.

Recomandări

Adoptarea și implementarea unui sistem de whistleblowing nu reprezintă doar o recomandare pentru mediul privat, ci va deveni în scurt timp și o obligație legală pentru evita sancțiuni patrimoniale majore.

Deja, mai multe state din UE s-au conformat prevederilor directivei. Recent a fost anunțată o propunere de lege privind protecția denunțătorilor de către Suedia. Legea propusă impune organizațiilor să ofere un canal de raportare pentru ca oamenii să tragă un semnal de alarmă cu privire la comportamentele incorecte pe care le suspectează legate de organizație (5).

Un sondaj (6) recent a arătat că multe dintre companiile din state precum Franța, Germania sau Elveția iau deja diverse măsuri pentru prevenirea sau identificarea acțiunilor ilegale sau ne etice într-o fază incipientă.

Raportat la celelalte state europene, sondajul a arătat că aproape 60% dintre companiile intervievate au implementat un sistem de whistleblowing, canale de raportare, prin care denunțătorii pot raporta comportamente incorecte sau suspecte.

Companiile mari, inclusiv băncile și companiile de asigurări, s-au arătat cele mai preocupate să implementeze aceste canale de Raportări.

Există diverse motive pentru companii pentru a introduce un sistem de whistleblowing. Acestea includ dorința de a evita pierderile financiare ori îmbunătățirea imaginii etice și morale a companiei.

Același sondaj a arătat că, în 2018, aproximativ o treime dintre companiile chestionate au reușit să recupereze mai mult de 60% din pierderile financiare totale datorită sistemului de whistleblowing. Proporția pierderilor financiare relevate de acest sistem nu este influențată numai de comunicare, dar crește și odată cu extinderea publicului țintă al sistemului de whistleblowing.

Dincolo de orice obligație legală, în experiența noastră, am constatat că, implementarea unor canale eficiente de comunicare pentru membrii unei companii, care au cunoștință despre anumite fapte ce ar putea constitui infracțiuni, prezintă, pe lângă avantajul evident al recuperării sau evitării unui prejudiciu adus companiei prin comportamentul neconform (spre exemplu prin reținerea unor circumstanțe atenuante pentru companie legate de implementarea și încurajarea efectivă a utilizării unui sistem de whistleblowing) și o multitudine de avantaje nepatrimoniale. Acestea includ o mai bună înțelegere a conformității de către angajați, consolidarea imaginii etice și morale a unei companii, precum și promovarea unei conduite adecvate.

Așadar, având în vedere că directiva instituie un set minim de obligații, este deja recomandabilă și în curând obligatorie adoptarea unor politici prin care se implementeze sisteme de whisteblowing eficiente, care să se adreseze tuturor membrilor companiei și să vizeze un spectru cât mai larg de conduite neconforme, pentru că efectele benefice ale unui astfel de pachet se întind dincolo de evitarea unei sancțiuni patrimoniale semnificative impuse de autorități.

Articol semnat de Amalia Gogoci, Senior Associate și Adrian Șandru, Associate

Note de subsol:

(1) Comunicat de presă Transparency International, disponibil la: https://www.transparency.org/en/news/world- whistleblowing-day-in-2020-there-can-be-no-excuses-for-leaving-whistleblowers-unprotected#.
(2) A se vedea https://www.bbc.com/news/world-asia-china-51403795.
(3) A se vedea https://www.sec.gov/news/press-release/2020-98.
(4) Directiva (UE) 2019/1937 din 23 octombrie 2019 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, disponibilă la: www.eur-lex.europa.eu.
(5) A se vedea https://www.regeringen.se/rattsliga-dokument/statens-offentliga-utredningar/2020/06/sou-202038/.
(6) A se vedea studiul Whistleblowing Report 2019 realizat de EQS Group AG împreună cu Chur University of Applied Sciences, disponibil la: https://www.eqs.com/

În contextul în care autoritățile au impus măsuri care au restrâns gradual circulația persoanelor și care au limitat posibilitatea de a desfășura acțiuni ce presupun reunirea unor grupuri de persoane, a devenit dificil de organizat adunări generale ale acționarilor/asociaților sau ale organelor colegiale de administrare și conducere.

Chiar în condițiile în care starea de urgență va fi ridicată începând cu 15 mai, recomandările sunt deja în sensul în care restricțiile de distanțare socială să fie respectate în continuare.

Guvernul a venit astfel în întâmpinarea societăților care nu au prevăzut prin actul lor constitutiv posibilitatea de a desfășura adunările generale prin corespondență și încurajează societățile reglementate de Legea societăților nr. 31/1990 să folosească mijloace legale alternative pentru a-și putea continua și adapta funcționarea la noile realități.

În acest sens, Ordonanța de urgență nr. 62/2020 pentru adoptarea unor măsuri în domeniul societăților, în vederea desfășurării reuniunilor organelor statutare („OUG”), publicată în data de 8 mai 2020, cuprinde aspecte de noutate cu caracter temporar care permit adoptarea de către organele societare de măsuri rapide, fără a fi necesară prezența fizică a membrilor acestora.

1. Modalități de convocare a adunărilor generale

Potrivit OUG, adunările generale ale acționarilor/asociaților pot fi convocate prin:

a) modalitățile legale existente prevăzute de art. 117 alin. (3) din Legea societăților: publicarea convocatorului în Monitorul Oficial și într-un ziar de largă răspândire; sau prin

b) orice mijloace de comunicare la distanță, care asigură transmiterea textului, cu condiția ca fiecare acționar/asociat să comunice/să fi comunicat în scris administratorilor/consiliului de administrație/directoratului adresa poștală sau, după caz, cea de poștă electronică, numărul de telefax ori alte coordonate la care poate primi corespondența cu societatea.

Noutatea este că organul statutar care are competența de a convoca adunarea generală va decide care este cea mai potrivită modalitatea de convocare, având la îndemână și posibilitatea de a combina modalitățile de convocare de mai sus, indiferent ce prevede actul constitutiv.

Desigur că în continuare nimic nu oprește acționarii/asociații să renunțe în unanimitate la formalitățile prevăzute pentru convocarea adunărilor generale.

2. Desfășurarea adunărilor generale

Chiar în cazul în care actul constitutiv interzice sau nu prevede posibilitatea desfășurării adunărilor generale prin corespondență sau prin mijloace electronice de comunicare directă la distanță, organul statutar competent să convoace adunarea generală poate decide desfășurarea acestora prin una dintre metodele de întrunire reglementate de OUG.

Desfășurarea adunărilor prin corespondență presupune că participanții nu se află fizic în același loc și nu pot comunica direct și în timp real cu ceilalți acționari/asociați și participanți la adunare. În schimb, dacă participanții pot discuta în timp real în cadrul adunării, chiar dacă nu se află fizic în același loc, adunarea nu se consideră desfășurată prin corespondență, ci este vorba despre o comunicare directă, la distanță.

a) Adunările generale ținute exclusiv prin corespondență

În acest scenariu, unele reguli care țin de prezența fizică a acționarilor/asociaților sunt incompatibile cu modalitatea ținerii adunării prin corespondență. De asemenea, directorii și membrii consiliului de administrație sau, după caz, membrii directoratului și cei ai consiliului de supraveghere sau administratorul ori administratorii care în mod normal ar fi trebuit să participe la adunarea generală a acționarilor/asociaților, nu pot fi ținuți de această obligație în cazul adunărilor ținute exclusiv prin corespondență.

Acționarii/asociații își comunică votul prin corespondență în modalitățile indicate în convocator, astfel încât acesta să fie primit de societate până la data ținerii ședinței.

Președintele consiliului de administrație ori administratorul cu puteri de reprezentare sau, după caz, președintele directoratului sau un împuternicit al acestora, alături de un secretar tehnic, dacă este posibil, vor întocmi și semna un proces verbal în care vor fi indicate, printre altele, îndeplinirea formalităților de convocare conform OUG și hotărârile adoptate și numărul de voturi exprimate pentru fiecare opțiune de vot aferente fiecărui punct al ordinii de zi care este supus votului și, după caz, modul în care acționarii/asociații au votat asupra fiecărui punct al ordinii de zi.

b) Adunările generale ținute prin mijloace electronice de comunicare directă la distanță

Organul statutar care are competența de a convoca adunarea generală poate decide ca aceasta să se desfășoare prin mijloace electronice de comunicare directă la distanță, precum teleconferința sau videoconferința, cu respectarea caracterului secret al votului, dacă este cazul, şi a dreptului de exercitare a votului prin corespondență.

În această modalitate de desfășurare a adunărilor, dezbaterile păstrează un caracter interactiv care permite exprimarea opiniilor și schimbul de idei între participanți.

Mijloacele electronice de comunicare la distanță trebuie să îndeplinească condițiile tehnice care sunt compatibile cu cele mai uzuale tehnologii fixe sau mobile de acces, cu un număr cât mai mare de sisteme de operare și conectarea cu rețele publice fixe sau mobile de comunicații electronice și care asigură transmisiunea continuă și în timp real și comunicarea bidirecțională în timp real, astfel încât acționarii/asociații să se poată adresa de la distanță adunării generale, să participe, în mod efectiv, la dezbaterea fiecărui punct pe ordinea de zi, să își exprime votul și să poată verifica ulterior modul în care s-a votat în adunare.

La adunarea generală ținută prin mijloace electronice de comunicare directă la distanță se va întocmi un proces verbal.

3. Alte prevederi

Hotărârea adunării generale a acționarilor/ asociaților va fi întocmită și semnată cu semnătură olografă sau cu semnătură electronică extinsă de către președintele consiliului de administrație ori administratorul cu puteri de reprezentare sau, după caz, de către președintele directoratului sau de către o persoană împuternicită de aceștia. Pentru a fi opozabile terților, hotărârile adunărilor generale ale acționarilor și hotărârile adunărilor generale ale asociaților prin care se modifică actul constitutiv vor fi depuse la oficiul registrului comerțului, spre a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a.

Chiar și având la îndemână prevederile OUG, este posibil ca unele societăți să întâmpine în continuare dificultăți în organizarea adunărilor generale în această perioadă. În acest sens, potrivit noilor reglementări, adunările ordinare nu sunt obligate să se întrunească în termenul de 5 luni de la încheierea exercițiului financiar, ci cel târziu până la data de 31 iulie 2020. Corelativ cu amânarea datei pentru adunarea generală ordinară care trebuie să aprobe și situațiile financiare anuale, Ordonanța de urgență nr. 48/2020 privind unele măsuri financiar-fiscale a prorogat termenul pentru depunerea situațiilor financiare anuale aferente exercițiului financiar 2019, respectiv a raportărilor contabile anuale încheiate la 31 decembrie 2019, până la data de 31 iulie 2020 inclusiv.

Atenție deosebită trebuie acordată poziției activelor nete ale societății, determinate ca diferență între totalul activelor și totalul datoriilor acestora, astfel cum rezultă din situațiile financiare aprobate conform legii, în special de către acele societăți care au avut în trecut poziția activului net mai mică de jumătate din valoarea capitalului social subscris, întrucât efectele pandemiei ar putea avea un impact sever asupra poziției activelor nete. În mod normal, în cazul în care activul net este negativ, consiliul de administrație, respectiv directoratul trebuie să convoace de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie dizolvată. Potrivit noului OUG, până la data de 31 iulie 2020, consiliul de administrație, respectiv directoratul nu este ținut de această obligație de convocare.

Alte prevederi din OUG vizează posibilitatea inclusiv a organelor societare colective de administrare, supraveghere și/sau ale directoratului de a desfășura ședințele prin mijloace de comunicare directă la distanță, cu garantarea principiului colegialității deliberărilor.

4. Aplicarea în timp a OUG

Prevederile OUG sunt aplicabile și adunărilor generale ale asociaților/acționarilor:

(i) convocate pe durata stării de urgență, dar care sunt întrunite ulterior încetării acestei stări, precum și adunărilor

(ii) convocate și întrunite în primele 2 luni după încetarea stării de urgență.

De asemenea, adunările generale ale acționarilor/asociaților convocate anterior intrării în vigoare a prezentei OUG, dar pentru care ținerea ședinței este stabilită pentru o dată ulterioară instituirii stării de urgență pot opta pentru desfășurarea adunării prin corespondență sau prin mijloace electronice de comunicare directă la distanță.

În măsura în care, după instituirea stării de urgență, dar înainte de intrarea în vigoare a OUG, acționarii/asociații au decis în unanimitate desfășurarea adunărilor generale și exercitarea votului în una din modalitățile prevăzute de OUG, hotărârea astfel adoptată nu va fi putea fi anulată pentru nerespectarea modalităților de desfășurare și exercitare a dreptului de vot.

Ținând cont de faptul că inclusiv în perioada următoare ridicării stării de urgență, unele reguli de distanțare socială vor trebui respectate în continuare, dar și de faptul că societățile trebuie să își adapteze constant și rapid strategia de afaceri, folosirea alternativelor de convocare și desfășurare a adunărilor generale ale acționarilor/asociaților și ale organelor de administrare și conducere fără prezența fizică a membrilor acestora, va fi opțiunea folosită din ce în ce mai des în viața societară.

Cadrul actual

Răspândirea pandemiei COVID-19 a schimbat întreg ecosistemul funcționării societății și afectat major activitatea profesională și viața personală a fiecărei persoane. Toate autoritățile publice au prioritizat asigurarea sănătății publice, asumându-și efectele negative inerente asupra economiei, justiției sau altor domenii ale vieții sociale.

Acest context a făcut ca libertatea persoanelor supuse măsurii arestului preventive să dobândească noi valențe. Persoanele încarcerate sunt unele dintre cele mai vulnerabile la boli infecțioase, din cauza accesului limitat la sistemele de sănătate și salubritate, condițiilor nesanitare și supraaglomerarea din locurile de detenție, aspecte ce fac imposibilă distanțarea socială și izolarea fizică. Una dintre cele mai importante măsuri de sănătate publică pentru combaterea COVID-19 este restricționarea contactului fizic și a apropierii. Dar însăși natura măsurii arestului preventiv face practic acest lucru imposibil.

Măsura arestării preventive este cea mai intruzivă măsură privativă de libertate asupra exercițiului dreptului la libertate al persoanei[1]. Această măsura prin excelență un caracter de excepție și se poate dispune doar atunci când reprezintă unica modalitate de realizare a scopului pentru care se ia o anumită măsura preventivă.

În aceste momente, singura modalitate de a păstra sănătatea și siguranța publică și de a proteja dreptul la viață este de a reduce numărul de persoane aflate în unitățile de detenție. În cazul în care persoanele arestate preventiv constituie un procent mare din populația de închisori, reducerea recurgerii la măsura arestării preventive ar proteja sănătatea nu numai a persoanelor reținute, ci și a mulților profesioniști care vin în contact cu persoanele aflate în detenție (inclusiv personalul din sistemul centrelor de detenție și avocații) și familiile și comunitățile la care se întorc atât personalul cât și deținuții din penitenciar.

Cu toate acestea, există cazuri recente în care mai multe persoane au fost reținute și s-a propus luarea măsurii arestului preventiv, inclusiv ca urmare a unor infracțiuni de corupție (la data de 15 aprilie 2020 Direcția Națională Anticorupție a anunțat reținerea și propunerea spre arestare preventivă a unei directoare de școală din București, a unui reprezentat al unei firme și a unui om de afaceri)[2]. Mai există numeroase persoane care au fost în detenție înainte de începerea crizei și a căror eliberare ar trebui luată în considerare.

Așadar, credem că în această perioadă atunci când instanțele de judecată se pronunță asupra luării sau revocării măsurii arestului preventiv ar trebui să țină seama de următoarele considerente:

• Măsurile de protecție a sănătății împotriva infecției recomandate de autoritățile de sănătate, inclusiv spălarea periodică a mâinilor, distanțarea socială și curățarea hainelor în mod regulat, sunt adresate populației în general și imposibil de implementat eficient în spațiile închisorii, unde nu se poate evita contactul dintre deținuți și dintre deținuți și personalul din închisori.
• Ghidul publicat recent de la Organizația Mondială a Sănătății (OMS) subliniază că persoanele private de libertate sunt mai vulnerabile la infectarea cu COVID-19 decât restul populației, din cauza condițiilor precare în care trăiesc împreună pentru perioade îndelungate de timp: „apropierea fizică în detenție poate acționa ca o sursă de infecție, de amplificare și de răspândire a bolilor infecțioase în închisori și ulterior în afara acestora”[3]. Ca atare, Organizația Mondială a Sănătății recomandă să se acorde o atenție sporită asupra posibilității recurgerii la măsuri neprivative de libertate în toate etapele administrării justiției penale, inclusiv în faza de judecată, proces și condamnare, precum și în etapele post-condamnare.
• Administrația centrelor de detenție nu are toate mijloacele necesare pentru a preveni răspândirea virusului în închisoare. Având în vedere criza actuală de sănătate, plasarea unei persoane în detenție generează riscul de a-i pune viața în pericol, precum și viața altor deținuți și a personalului din închisori.
• Detenţia se justifică într-o anumită speţă doar dacă indicii concrete demonstrează o cerinţă veritabilă de interes public care prevalează, în ciuda prezumţiei de nevinovăţie, asupra regulii respectării libertăţii individuale stabilită la art. 5 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului[4], iar motivele refuzului punerii în libertate nu trebuie să fie generale și abstracte.
• Instanțele trebuie să ia în considerare măsurile alternative la arestarea preventivă câtă vreme acuzatul oferă garanţii în privinţa prezentării sale la proces. În anumite cazuri s-a constatat încălcarea art. 5 para. 3 din Convenţie, ca urmare a faptului că instanţele naţionale nu au arătat în motivarea hotărârilor prin care au prelungit măsura arestării preventive, care este în concret, pericolul pentru ordinea publică, limitându-se la a reproduce în motivare textul de lege, refuzând să analizeze argumentele prezentate de inculpat privind profilul său personal şi situaţia familială, neluând în calcul, în niciun moment, posibilitatea adoptării unei măsuri alternative[5].
• Comitetul Miniștrilor Consiliului Europei a publicat la 27 septembrie 2006 o recomandare statelor membre cu privire la condițiile de a recurge la arest preventiv[6], printre care se regăsește inclusiv următoarea sugestie: în cazuri individuale, arestarea în arest se va utiliza numai atunci când este strict necesar și ca măsură de ultimă soluție; nu va fi utilizată din motive punitive. Iar pentru a evita utilizarea necorespunzătoare a arestării preventive, instanța trebuie să aibă la dispoziție cea mai largă gamă posibilă de măsuri alternative, mai puțin restrictive, legat de comportamentul unui suspect.
• Comitetul european pentru prevenirea torturii și a pedepselor sau a tratamentelor inumane sau degradante (CPT) a menționat, în legătură cu bolile contagioase, că: răspândirea bolilor transmisibile și, în special, tuberculoza, hepatita și HIV / SIDA a devenit o problemă majoră de sănătate publică într-o serie de țări europene. Deși afectează populația în general, aceste boli au apărut ca o problemă dramatică în anumite sisteme penitenciare. Condițiile materiale în care sunt deținute unele persoane s-au dovedit adesea astfel încât acestea nu pot favoriza decât răspândirea acestor boli[7].
• Furnizarea de asistență medicală pentru persoanele din închisori și alte locuri de detenție este responsabilitatea statului. A plasa o persoană în detenție înseamnă a plasa viața și sănătatea unei persoane sub responsabilitatea statului. Dacă o persoană este în stare de sănătate bună atunci când este plasată în detenție și nu mai este în stare bună de sănătate atunci când este eliberată, este de competența statului să ofere explicații, în lipsa unei încălcări a articolului 3 CEDO. Un raport din 2019 al Consiliului ONU pentru Drepturile Omului (CDO) subliniază că și privarea persoanelor de libertatea lor, statele își asumă responsabilitatea de a proteja viața și integritatea corporală a acestor persoane[8].

Concluzie

Așadar, atunci când evaluează necesitatea dispunerii măsurii arestului preventiv, instanța trebuie să ia în considerare cerința de interes public de a lua toate măsurile posibile pentru a evita răspândirea acestei epidemii grave și fără precedent. Instanța trebuie să țină seama de circumstanțele excepționale actuale, care presupun că plasarea suspectului în detenție va prezenta un risc grav pentru sănătate.

Cu toate că în această perioadă, Direcția Națională Anticorupție și-a intensificat activitatea, considerăm că dispunerea unor măsuri privative de libertate trebuie să reprezinte excepția, mai ales în cazul proceselor penale având ca obiect fapte de corupție, instanța urmând să decidă dacă măsura își atinge scopul, ținând seama de toate considerentele expuse anterior.

Note:

[1] A se vedea Gh. Mateuț, Procedură Penală Partea generă, Editura Universul Juridic, București, 2019, p. 818.
[2] A se vedea aici.
[3] A se vedea Preparedness, prevention and control of COVID-19 in prisons and other places of detention, Interim guidance, World Health Organisation, 15 March 2020, disponibil aici.
[4] Cauza Begu c. României.
[5] Cauza Tarău c. României.
[6] Disponibil aici.
[7] A se vedea aici.
[8] Disponibil aici.