Noodzaakfinanciering bij een hotel in zwaar weer

Het komt met enige regelmaat voor: een hotel in zwaar weer. Het hotel heeft dringend een financiële injectie nodig om te overleven. Denk bijvoorbeeld aan hoge schulden opgelopen tijdens de coronaperiode, hoognodige vernieuwing van kamers of simpelweg financiering ter overbrugging van tijdelijk liquiditeitstekort.

Noodzaakfinanciering

Iedere aandeelhouder is verplicht om mee te werken aan de uitgifte van nieuwe aandelen, als er sprake is van (1) acute financiële nood, (2) een patstelling in de besluitvorming en (3) een gebrek aan alternatieven. Althans, een aandeelhouder is in dergelijke situaties in ieder geval verplicht te dulden dat in de uitgifte van aandelen wordt voorzien. Dit geldt zelfs voor een aandeelhouder met doorslaggevende zeggenschap in de algemene vergadering.

1. Financiële nood

Ten eerste moet de noodzaakfinanciering noodzakelijk zijn voor het voortbestaan van de onderneming. In feite dient de noodzaakfinanciering erin te voorzien dat het (mogelijk) aanstaande faillissement van de onderneming wordt afgewend. Kort gezegd, moet de noodzaakfinanciering voorzien in de (financiële) behoefte van de onderneming.

2. Patstelling in de besluitvorming

Ten tweede kan er alleen van noodzaakfinanciering sprake zijn als de aandeelhouders onderling geen overeenstemming over de wijze van financiering bereiken, waardoor de nodige besluiten niet kunnen worden genomen. De patstelling moet het voorzien in de essentiële financiering in de weg staan.

3. Geen alternatieve mogelijkheden

Ten derde geldt dat er geen sprake kan zijn van noodzaakfinanciering als er alternatieve financieringsmogelijkheden beschikbaar zijn. Denk aan het aantrekken van een lening van een externe financier of het verstrekken van een lening door een aandeelhouder. Soms zijn hier zelfs afdwingbare afspraken over gemaakt in een aandeelhoudersovereenkomst. Dit zal steeds goed onderzocht moeten worden. Zijn er geen reële alternatieven, dan kan noodzaakfinanciering een oplossing bieden. De gedachte hierachter is dat als bij gebrek aan financiering het faillissement wordt uitgesproken, de aandelen voor geen van de aandeelhouders nog enige waarde vertegenwoordigen.

Gevolgen voor niet-participerende aandeelhouders

De gevolgen van een noodzaakfinanciering zijn ingrijpend voor de aandeelhouders die niet willen of kunnen meedoen in de uitgifte van nieuwe aandelen. Hun aandelenbelang wordt verhoudingsgewijs doorgaans aanzienlijk kleiner. Als gevolg van deze verwatering hebben zij een lager percentage van de stemmen in de algemene vergadering. Anderzijds blijft de waarde van hun aandelenbelang op peil, mits er voor de nieuwe aandelen een reële prijs wordt betaald.

Procedure bij de rechter

Als aan de drie voornoemde vereisten is voldaan, kan een procedure bij de rechter worden gestart om een dwarsliggende aandeelhouder te verplichten tot medewerking aan of dulden van de noodzaakfinanciering. Dit kan in een kort geding procedure of bij de Ondernemingskamer (zie voor meer informatie over de Ondernemingskamer: het artikel ‘Heibel binnen het familiehotel’ gepubliceerd op 24 augustus 2022). De rechter kan verschillende maatregelen treffen, bijvoorbeeld schorsing van stemrecht, toedeling van bevoegdheid tot uitgifte aan een ander orgaan dan de algemene vergadering of een algemene veroordeling tot medewerking.

Bescherming tegen verwatering

Omdat de gevolgen van noodzaakfinanciering ingrijpend zijn, rijst de vraag of aandeelhouders preventief iets kunnen doen om de nadelige gevolgen hiervan te voorkomen. Het antwoord op deze vraag is dat dit slechts heel beperkt mogelijk is. Aandeelhouders nemen soms in hun onderlinge aandeelhoudersovereenkomst een zogenaamde ‘antiverwateringsclausule’ op. Deze clausule bepaalt (bijvoorbeeld) dat het aandelenbelang van een aandeelhouder nooit kleiner wordt dan een bepaald percentage. Dit kan inhouden dat het aantal uit te geven aandelen maar beperkt kan zijn. De bescherming treft echter lang niet altijd doel. Indien een onderneming zozeer in zwaar weer verkeert dat onmiddellijk faillissement dreigt, zal een beroep op een ‘antiverwateringsclausule’ al snel onaanvaardbaar zijn.

Valkuilen

Ook al wordt aan de drie voornoemde vereisten voor noodzaakfinanciering voldaan, dan kan de uitgifte van nieuwe aandelen toch nog mis gaan. Naast deze vereisten, dienen de nieuwe aandelen te worden uitgegeven tegen een reële waarde. Het is daarom van groot belang een deugdelijke waardering te laten maken voor de uit te geven aandelen, zodat een reële uitgifteprijs kan worden bepaald. Dit waarborgt dat het aandelenbelang van de aandeelhouders die niet meedoen in de uitgifte, op peil blijft. Verder moeten voor de uitgifte van nieuwe aandelen alle vennootschapsrechtelijke formaliteiten juist worden nageleefd. Denk aan het naleven van statutaire bepalingen en vereiste besluitvorming door de juiste organen. Als niet aan voorstaande vereisten wordt voldaan, bestaat het gevaar dat het besluit tot uitgifte van de nieuwe aandelen door de rechter wordt vernietigd. Het gevolg hiervan is dat juridisch gezien het besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen nooit is genomen. De handelingen die zijn verricht voor het uitgeven van de aandelen moeten ongedaan worden gemaakt. Dit zal in de praktijk vaak problematisch zijn of zelfs tot faillissement leiden, omdat de gestorte gelden veelal zullen zijn aangewend en dus niet kunnen worden terugbetaald.

Over de auteurs

Zit u in een vergelijkbare situatie of mocht u als hotelondernemer meer informatie willen over een noodzaakfinancieringsprocedure, aarzel dan niet om contact op te nemen met Berth Brouwer (berth.brouwer@actlegal-netherlands.com) of Floor van den Berg (floor.vandenberg@actlegal-netherlands.com) van het team Corporate & Commercial Litigation van act legal te Amsterdam.